miércoles, 1 de agosto de 2012

LA MUJER EMBARAZADA TIENE UNA CARGA DE FAMILIA EN SU SENO MATERNO. EXTENSIÒN DE LOS PLAZOS DEL ART 208 DE LA LCT.

En la ciudad de Mendoza, a los treinta  y un días del mes de Julio de dos mil doce se hace presente en la Sala Unipersonal de esta  Excma. Cámara Primera del Trabajo la Dra. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos nº 45.040 caratulados "BARRAZA MARCELA C/ C.H.D.P. & C.D.C. S.A. P/ DESPIDO" de los que,
RESULTA:
            A fs. 37/48 se presenta la actora MARCELA VANESA BARRAZA por medio de su representante legal e interpone formal demanda ordinaria contra C.H.D.P. & C.D.C. S.A. por el reclamo de $41.586,20 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses y costas.
            Expresa que ingresa a trabajar  bajo la dependencia de la demandada como vendedora A, con un salario mensual de $1.034,14 sin pago de horas extras ni pago de horas trabajadas en días Domingos. Que presenta certificado médico de embarazo el 13-10-09. La empleadora envía C.D. el 20-10-09 emplazando a trabajar. La actora comunica el embarazo mediante C.D. y de licencia médica y emplaza a la registración laboral con una jornada de Lunes a Domingos inclusive feriados de 8 hs. diarias y al pago de diferencias salariales por horas ex-tras.
            Que mediante C.D. del 29-10-09 la empleadora niega el reclamo y asimismo se niega a recibir el certificado médico por lo que la actora envía C.D. el 06-11-09 transcribiendo di-cho certificado médico.
            Que posteriormente mediante sucesivas C.D. emplaza al pago de los haberes de Octu-bre y Noviembre/09 y transcribe los certificados médicos que prolongarían su periodo de en-fermedad. La demandada mediante acta notarial rechaza el emplazamiento y la recepción de los certificados médicos. Que finalmente se da por despedida ante la falta de respuesta a sus reclamos.
            Practica liquidación, ofrece prueba y funda en derecho.-
            A fs. 69 se decreta la rebeldía de la demandada ante su incomparencia al proceso.
            A fs. 79 se dicta el auto de admisión de prueba y se sumariza el proceso.
            A fs. 96 se labra acta dándose por fracasada la audiencia conciliatoria y solicita la actora la absolución de posiciones de la demandada en rebeldía y proponer perito contador.
            A fs. 97/99 declaran los testigos Gianina Robello, Facundo Lobo y Valeria Condarna.
            A fs. 114/118 glosa el informe de la Municipalidad de G. Cruz.
            A fs. 120/123 rinde alegatos la actora y se llama autos para dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
PRIMERA CUESTION: RELACION LABORAL.
SEGUNDA CUESTION: RUBROS RECLAMADOS.
TERCERA CUESTION: COSTAS.
A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:
            La actora invoca en apoyo de las pretensiones deducidas a través de la presente causa, la existencia de una relación laboral que la unió con la demandada, por períodos por su parte denunciadas y en la categoría de sereno.            
            Estos extremos legales que recaen como peso probatorio del accionante (art. 45 C.P.L.) han quedado acreditados a través de la instrumental acompañada a la causa, en espe-cial los bonos de haberes y las C.D. que fueron cursadas por la accionada.
            A mérito de las probanzas arrimadas, concluyo que la actora se desempeñó como vendedora-A, desde el 10-07-09 hasta el 16-02-10 bajo las órdenes de la demandada quedan-do regida la relación por el C.C.T. 130/75, siendo de aplicación supletoria la Ley 20.744 y sus modif. (arts. 23, 52, 55 y conc. L.C.T. y art.55 C.P.L.). ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:
            Resulta ahora objeto de consideración en este decisorio los reclamos salariales e in-demnizatorios formulados por la accionante y emergente de la ruptura de la relación laboral.
            1- Diferencias salariales de Julio/09 a Marzo/10. 
            Reclama la actora las diferencias salariales que devienen por la errónea liquidación de salarios y por los días de enfermedad, por S.A.C. de ese periodo y por la falta de pago de la asignación por presentismo y puntualidad prevista en el CCT de la actividad.
            A los fines de determinar la procedencia de estos rubros cabe analizar  la normativa de la LCT durante el periodo de embarazo y de la licencia por enfermedad inculpable de la tra-bajadora.
            El art.177 de la LCT dispone la obligación de la trabajadora de comunicar fehacien-temente su embarazo al empleador, con presentación del certificado médico en el que conste la fecha presunta de parto. Y agrega: “Garantízase a toda mujer durante la gestación el dere-cho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo ante-rior”.
            Para que la notificación prevista en el art. 177 de la LCT cumpla con las exigencias allí establecidas no resulta indispensable que la empleada acompañe el certificado médico sino que basta con que haya avisado al empleador su estado de embarazo, poniendo a su dis-posición la certificación médica respectiva. Queda al arbitrio del principal requerir la entrega o constatar la veracidad del estado denunciado (C.N. Tr. Sala VII, 17-02-99 “Antonognoli Laura c/ Red Empresario S.A.).
            Lo mismo ocurre con los días de enfermedad durante el embarazo. Conforme lo dis-pone el art. 209 de la LCT, el trabajador debe dar aviso de la enfermedad del accidente en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviese imposibilitado de concurrir. Mientras no lo haga, pierde el derecho a percibir la remuneración correspondiente, salvo que la existencia de la enfermedad o accidente teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada.
            La comunicación puede ser hecha por cualquier forma, pero es el trabajador quien asume la responsabilidad por el medio empleado. Tampoco se requiere la acreditación de la enfermedad o del accidente con certificados médicos ni tampoco se exige que se individualice la afección que padece.
            En autos, la actora ha acompañado los siguientes certificados médicos: de embarazo del 13-10-09; de fecha 19-10-09 de reposo por 15 días por amenaza de aborto; del  06-11-09 de reposo por 30 días; del 06-12-09 de reposo hasta el 28-12-09; del 28-12-09 con reposo hasta el 20-01-10 y los ha transcripto en las C.D. que remitiera a la empleadora.
            El comunicado que hace la actora de su estado de embarazo de por sí no justifica sus inasistencias. Recién en la C.D. enviada el 06-11-09 ella transcribe certificado médico acredi-tando su estado de enfermedad desde el 19-10-09, no habiendo demostrado en autos que lo haya hecho oportunamente ni que fuese un infortunio de tal magnitud o gravedad, fuerza ma-yor o caso de urgencia, que le hubiese impedido utilizar cualquier medio de comunicación. 
            El aviso tardío de la enfermedad, ha entendido de la jurisprudencia, sólo derivaría  en la pérdida del salario, salvo que la existencia de enfermedad o accidente  teniendo en conside-ración su carácter y gravedad, resulte luego inequivocadamente acreditada y razones objetivas tornen aplicable la falta de aviso (C.Nac.Tr. Sala II, 11-06-99 “Silva José V. c/ S.A. Organi-zación Coordinadora Argentina”; C.Nac.Tr. Sala II, 17-02-09 “Maidana José c/ Espejo S.A. P/Despido”). Hay que tener presente que la buena fe contractual exige por parte del trabajador del aviso de su ausencia para que el empleador pueda ejercer su facultad de control médico (Art. 210 LCT) y organizar, máxime en las pequeñas empresas, el normal desenvolvimiento del establecimiento ante la ausencia del trabajador enfermo.    
            El art. 177 de la LCT dispone en su última parte que “En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor a consecuencia de enfermedad que según certificado médico deba su origen al embarazo o parto y la incapacidad de reanudarlo vencidos aque-llos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el art. 208 de esta ley”. Si bien la norma está haciendo referencia a la enfermedad posparto, la doctrina entiende que también es aplicable por las previsiones del art. 208 al periodo de licencia por enfermedad antes del ini-cio de la licencia preparto.
            Por otro lado, conforme lo dispuesto por el art. 208 de la LCT el periodo de licencia por enfermedad inculpable a tenor a la antigüedad de la actora en este caso concreto, se debe extender por seis meses, a partir del cual comienza el periodo de reserva del puesto.
            Si bien la doctrina y jurisprudencia no han sido unánimes respecto a lo que debe en-tenderse por “cargas de familia”, fallos más recientes incluyen a la mujer embarazada. Se sostiene que la particular situación que se encuentra la trabajadora, limitar el beneficio esta-blecido en el art. 208 de la LCT sólo a quien percibe la asignación familiar, constituye una interpretación no ajustada a las circunstancias específicas del caso, ni a la naturaleza de la norma. El art. 208 de la LCT en tanto dispone extender el tiempo de licencia paga sobre el presupuesto de una “carga de familia” no contiene descripción de su contenido, ni delimita-ción de su alcance y no puede dársele una interpretación restrictiva al mismo (C.Nac.Tr. Sala X, 16-02-05 “Amaro Belki J. c/ Centralab S.A. y ot.”; C. Nac. Tr. Sala VI, 27-02-04 “Zarza Noelia c/ El Hogar Obrero Cooperativa de Consumo, Edificación y Crédito”).
            En el caso de autos, de acuerdo al certificado médico acompañado a la causa, la actora tendría fecha probable de parto el 13-05-10 y la licencia por gestación abarcan los 45 días antes y después de esa fecha. Es decir que ella tuvo periodos de licencia por enfermedad ante-riores a la licencia preparto a partir del 20-10-09, entonces, su periodo de licencia paga por enfermedad finiquitaría el 20-04-10, y no como comunicara la empleadora en el acta notarial, el 20-01-10.   
            La Escala Salarial del CCT 130/75 para la categoría de “vendedor A” fija un salario básico de $1.328,19 a partir del mes de Abril/09.
            En el mes de Julio/09 la actora percibió por 21 días trabajados la suma de $724,60, y debió percibir la suma de $869,40, la diferencia es por $144,80. No se acreditan las ausencias justificadas de ese periodo, por lo que el descuento de salarios por tal causa resulta válido.
            Por los meses de Agosto/09 y Setiembre/09  percibió en cada periodo $1.035,14, en-tonces la diferencia salarial es de $581,10.
            En el mes de  Octubre/09 percibió la suma de $1.000,64 y debió percibir $1.275,02, o sea que la diferencia es de $274,38.
            En los meses de Noviembre/09 y Diciembre/09 percibió la suma de $1.035,14 por cada periodo, por lo que la diferencia es de $581,10.
            Respecto del 2do. S.A.C./09, la actora percibió la suma de $621,97 y debió percibir $664,09, la diferencia es de $42,12.
            En Enero/10 no hay instrumento que acredite su pago,  la actora ha acompañado a la causa certificado médico que  justifica su ausencia desde el  28-12-09 hasta el 20-01-10 y la transcribió en la C.D. del 06-01-10, por lo que su abono debe ser admitido, teniendo en con-sideración, aunque la transcripción del certificado a la empleadora fue tardía, que ya el em-pleador tenía conocimiento inequívoco de la dolencia de la trabajadora. Debe abonarse la suma de $1.328,19. 
            Respecto del mes de Febrero/10 la actora no ha percibido el salario, no ha acompaña-do certificado médico que acredite su ausencia, comenzando a correrle el periodo de licencia preparto a partir del 26-02-10, pero concreta el despido indirecto antes, mediante la C.D. del 16-02-10. Entonces en este periodo no debe abonársele salarios.
            El S.A.C. prop./10 se admite en la suma de $100,00 en cuanto que tampoco hay ins-trumento idóneo que acredite su pago (arts. 52, 54,124, 140,213 y conc. L.C.T., art. 55 del C.P.L.)
           Se admiten las diferencias salariales en la suma de $3.051,69.
            2-Adicional art. 40 CCT 130/75 desde Julio/09 a Marzo/10.
            Reclama la actora por la errónea liquidación y falta de pago de la asignación prevista en el art. 40 del CCT 130/75 por asistencia y puntualidad, equivalente a la 12ava. parte del sueldo. Aclarando este artículo que no se pierde esta asignación por enfermedad, accidente o cualquier otra licencia legal.
            Conforme surge de los bonos de haberes este adicional sí ha sido liquidado por la em-pleadora en los meses de Julio/09, Agosto/09 y Setiembre/09, aunque se ha utilizado como salario base para su cálculo un monto menor como ya ha quedado resuelto ut supra.
            En el mes de Julio/09 percibió $69,01, resultando esta suma correcta en proporción a los 21 días trabajados según el bono de haberes acompañado.
            En el mes de Agosto/09 percibió $110,63 resultando una diferencia de $10,00.
            En el mes de Setiembre/09 percibió $86,26 y debió percibir $110,63, la diferencia es de $34,37.  
            En los meses de Octubre, Noviembre, Diciembre/09 y Enero/10 no se le abona el adi-cional.
            El aviso tardío de los días de enfermedad correspondiente al mes de Octubre/09 hace improcedente el adicional en ese periodo. 
            Respecto de los meses de Noviembre y Diciembre/09 en los que la actora justifica oportunamente sus inasistencias, el rubro es procedente en la suma de $221,34.
            Debe admitirse el correspondiente a Enero/10 que no percibió su salario, en la suma de $110,63 y justificó la inasistencia.
            Respecto del mes de Febrero/10 no es procedente el adicional pues no se acreditó su ausencia.        
            Procede en la suma de $376,34.
            3- Horas extras.
            Reclama la actora por las horas extras trabajadas durante los meses de Julio, Agosto y Setiembre/09.
            El trabajador debe extremar minuciosamente los elemento de valoración, no debe probar estrictamente todas y cada una de las horas extras, habida cuenta a veces de la carencia de elementos de contralor de su parte, basta acreditar la habitualidad de la prestación de traba-jador extraordinario, la prueba de su extensión se traslada al empleador, quien está obligado a llevar el libro exigido por el art. 6 de la Ley 11.544 y de no hacerlo resulta licito admitir la estimación del trabajo en cuanto sea probable, razonable, verosímil y constatable en sus ca-racteres generales en función de lo demostrado (autos nº 2474 “Lentz c/Nuclear Mendoza p/Sum.- S.C.MZA. 48019 "Pedro Lopez e hijos en j. 20.478 Martin c/Pedro Lopez e Hijos c/Casacion": mientras la jornada semanal no exceda las 48 hs. pueden ser distribuidas entre las jornadas hábiles laborales o afectar parte del descanso semanal.
            Conforme Resolución 316/92 de la S.S.T.S.S.: es carga probatoria dinámica por estar la empleadora obligada a instrumentar tal sistema de control horario y ponerlo a disposiciones de la subsecretaria de Trabajo para su consecuente aprobación y registración en función de lo expresamente reglamentado en la Resolución. La ausencia de tales registraciones queda al-canzada por la presunción del art. 55 de la L.C.T. y por imperio de lo previsto en el art. 54 de la L.C.T. sujeto a su firmeza convictiva a las probanzas en contrario.
            Pero debe tenerse en cuenta que si bien el art. 1 del Dec. 16.115 establece la limita-ción del trabajo a razón de 8 hs. por día laboral de la semana a condición de que las tareas del sábado terminen a las 13 hs., la ley 24.307 al ratificar el Dec. 2284/91 ha derogado parcial-mente el ámbito de aplicación de la ley 18.204 pues el art. 17 del referido decreto establece la supresión de toda restricción de horarios y días de trabajo en la prestación de servicios de venta, empaque, expedición, administración y otras actividades comerciales afines, sin perjui-cio de los derechos individuales del trabajador, lo que implica que dichas actividades están exceptuadas.
            Las testimoniales rendidas en el proceso son coincidentes en cuanto que la actora tra-bajaba en un negocio de venta de ropa, y que lo hacía por 8 hs. diarias inclusive Sábados y Domingos. Este Tribunal toma en consideración que las dos testigos son amigas de la traba-jadora y que, si bien no han mencionado la existencia de francos compensatorios, tampoco la empleadora ha acreditado su otorgamiento y, en los bonos de haberes correspondientes a los meses de Julio y Agosto/09 se liquidaron horas extras al 100% a razón de 18 horas en el mes de Julio/08 y de 30 horas en el mes de Agosto/09, por lo que ello constituye también una prueba que acredita que la actora cumplía con la jornada de trabajo que ella denuncia.
            Las horas extras al 100% que le corresponden a la trabajadora por los Sábados a la tarde y Domingos, hacen un total de 12 horas semanales, o sea 48 horas suplementarias men-suales con un recargo del 100%, cada hora equivale a $13,28.
            En el mes de Julio/09 sobre 21 días trabajados resulta que las horas extras ascienden a $478,28 y cobró 103,51, la diferencia es de $374,77.
            En el mes de Agosto/09 se liquidaron sobre 30 horas  por $172,52 y corresponden sobre 48 horas la suma de $637,04, la diferencia de $454,52.
            A partir del mes de Setiembre/09 no se han liquidado horas extras, le corresponde por el mes de Setiembre la suma de $637,04.
            El rubro horas extras es admitido en la suma de $1.466,33.
            4- Rubros indemnizatorios.
            Reclama la actora los rubros indemnizatorios emergentes del despido indirecto, siendo carga probatoria de su parte acreditar la existencia de causales que justificaron el autodespido.
            A mérito de la secuencia fáctico jurídica, aparece cronológicamente un comunicado de la accionada del 20-10-09 emplazando a reintegrarse a sus tareas y a justificar la inasisten-cia de los días 20 y 21 de Octubre, bajo apercibimiento de abandono de trabajo. Se la sancio-na además con una suspensión de un día por su inconducta en cuanto que habría retirado un artículo del negocio sin autorización.
            El día 22-10-09 la actora remite C.D., rechazando ese despacho por improcedente y falaz. Manifiesta en el mismo que el día 21-10-09 no podría justificar su inasistencia, pues aún no había transcurrido esa jornada al tiempo de enviarse el emplazamiento, lo cual es co-rrecto; que la inasistencia del día 20 se debió a una descompensación por su estado de emba-razo, transcribiendo el certificado médico que acredita su estado de embarazo y emplaza al pago de diferencias salariales por horas extras no abonadas y a la correcta registración laboral por las horas efectivamente trabajadas. Asimismo comunica que hasta no cumplir con dichas obligaciones hará retención del débito laboral. 
            La demandada remite C.D. el 29-10-09, rechazando el despacho telegráfico, negando los reclamos de la actora inclusive la licencia por enfermedad por no haber presentado certifi-cado médico que justificase las inasistencias de los días 18,20,21 y 22 de Octubre.
            La trabajadora, tardíamente, en la C.D. del 06-11-09 transcribe certificado médico emitido el 19-10-09, que aconseja reposo por 15 días, ante la negativa de la empleadora de haberlo recibido en forma personal según ella manifiesta.           
            El 11-12-09 la actora mediante C.D. emplaza al abono de los haberes de Octubre y Noviembre/09 bajo apercibimiento de darse por despedida y ratificando el reclamo anterior.
            El 17-12-09 la empleadora niega la recepción de los certificados médicos y comunica que se encuentran a du disposición los haberes del mes de Noviembre/09. Asimismo emplaza, ante ausencia injustificada del 07-12-09 a cumplir tareas  o a justificar inasistencias bajo apercibimiento de abandono.
            El 22-12-09 la actora responde mediante C.D. rechazando el comunicado de la de-mandada y transcribe el certificado médico de reposo por amenaza de aborto hasta el 28-12-09.
            Luego, el 06-01-10  la trabajadora transcribe mediante C.D., certificado médico que prolonga su reposo hasta el 20-01-10 por las misma dolencia. Y en el mismo día envía otra C.D. en la cual emplaza al pago correcto de los haberes correspondientes al mes de Octubre y Noviembre/09 y emplaza en el plazo de 48 hs. a su abono y asimismo al pago del mes de Di-ciembre/09 y S.A.C. 2º Semestre/09;  a la entrega del formulario del ANSES para acceder a la asignación familiar prenatal. El 09-01-10 la trabajadora reitera el emplazamiento.
            La empleadora mediante Acta Notarial del 02-02-2010 le notifica a la trabajadora C.D. enviada el 20-01-10 y que había sido devuelta por el Correo por domicilio inexistente, negando la recepción de certificado médico alguno y que desde el 29-12-09 no justifica sus inasistencias, habiendo remitido C.D. el 31-12-09 emplazando a que justifique las inasisten-cias. Niega adeudarle salarios y que comienza con el periodo de reserva de puesto a partir del 20-01-10.    
            El 06-02-10, nuevamente emplaza al abono de haberes  y rechaza la notificación nota-rial recibida en fecha 02-02-10 por falaz y maliciosa  ratifica que se le negó la recepción de los certificados médicos, como asimismo ratifica sus anteriores reclamos.
            El 06-02-10 transcribe otro certificado médico de reposo por amenaza de aborto hasta el 22-02-10.  Finalmente, mediante C.D. del día 16-02-10 se da por despedida “ante la falta de respuesta mi telegrama laboral recibido por Ud. en fecha 10-02-10 y ante el incumpli-miento del mismo, teniendo presente los incumplimientos anteriores que le comunico que me considero gravemente injuriada y despedida por su culpa…” y emplaza al pago de los rubros indemnizatorios.  Emplaza asimismo a la entrega de la certificación de servicios. Envía otra C.D. el 04-03-10 ante la falta de respuesta de la empleadora, reiterando el despido indirecto.
            La empleadora responde en la C.D. del 11-03-10 negando los reclamos por improce-dentes y no ajustados a derecho.
            El 13-03-10 la actora envía otra C.D. en la que, ante la falta de respuesta, vuelve a comunicar el despido y reitera los reclamos salariales e indemnizatorios. Ese mismo día envía otra C.D. transcribiendo certificado médico de reposo por amenaza de aborto hasta el 22-03-10.
            Teniendo en cuenta los fundamentos ut supra expuestos al determinar la procedencia de los rubros no retenibles, el Tribunal pasa a determinar la procedencia de las causales de despido indirecto. Los emplazamientos de la actora son respecto de:
-las diferencias salariales, ha quedado demostrado ut supra que han sido mal liquidados los haberes pues hay diferencia a su favor conforme la Escala Salarial del CCT 130/75 por los periodos que ella reclama.
- al abono de horas extras: también respecto de esta causal hay que tener en consideración que la empleadora no las ha abonado en todos los periodos, en algunos con razón ante las ausen-cias injustificadas de la trabajadora, pero en otros periodos, en que ella sí ha justificado la ausencia, debió este rubro ser liquidado atento a su habitualidad e integrar por ende su salario. 
-por la falta de pago de los haberes de Octubre, Noviembre, Diciembre y el 2do. S.A.C./09.
Los haberes de los periodos de Octubre Noviembre y Diciembre/09 han sido liquidados, aun-que con una diferencia salarial como ya ha quedado resuelto.
            Además la jurisprudencia tiene dicho que las horas cuando son habituales, integran el salario normal y habitual del trabajador, por lo que deben computarse en el cálculo de los rubros indemnizatorios.  
            Por otro lado, no ha habido por parte de la empleadora un cumplimiento cabal de las obligaciones de la trabajadora que, si bien individualmente consideradas no constituyen inju-ria suficiente que amerite el despido, sí lo es en conjunto: no ha liquidado correctamente el salario, no ha abonado la asignación prevista en el art. 40 del CCT de la actividad durante los periodos de licencia por enfermedad y no ha hecho abono de las horas extras que sí deben ser admitidas como parte de la remuneración durante los periodos de enfermedad y de licencia por embarazo. 
            Deben ser admitidos los rubros indemnización por antigüedad por $2.076,26, omisión de preaviso por $2.076,26 , integración mes de despido por $1.038,13 y las Vacaciones prop. No gozadas/09 en cuanto que no se acredita su pago y son admisibles cualquiera sea la causa de extinción del vínculo. Corresponde por tal concepto la suma de $1.162,70.
            Las Vacaciones prop./2010 se admiten en la suma de $331,91 (arts. 156, 232, 242, 244 y 245 y conc. L.C.T.).
            3-S.A.C. Prop. Vacaciones 2008, S.A.C. s/preaviso y S.A.C. s/ integración mes de despido.
            Estos rubros no tienen naturaleza salarial por lo que no pueden a su vez generar otro rubro, es decir el S.A.C. que sí tiene naturaleza salarial. Se rechazan.
            4- Indemnización agravada.
            El art.177 de la LCT dispone la obligación de la trabajadora de comunicar fehacien-temente su embarazo al empleador, con presentación del certificado médico en el que conste la fecha presunta de parto. Y agrega: “Garantízase a toda mujer durante la gestación el dere-cho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo ante-rior”.
            El art. 178 de la LCT a su vez, dispone que “se presume salvo prueba en contrario que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de 7 y ½ meses anteriores o posteriores a la fecha de parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo. En tales condiciones dará lugar al pago de una indemnización igual a la previs-ta en el art. 182 de esta ley.” 
            El art. 182 de la LCT   establece una indemnización equivalente a un año de salarios.
            Para que la notificación prevista en el art. 177 de la LCT cumpla con las exigencias allí establecidas no resulta indispensable que la empleada acompañe el certificado médico sino que basta con que haya avisado al empleador su estado de embarazo, poniendo a su dis-posición la certificación médica respectiva. Queda al arbitrio del principal requerir la entrega o constatar la veracidad del estado denunciado (C.N. Tr. Sala VII, 17-02-99 “Antonognoli Laura c/ Red Empresario S.A.).
            Frente a la comunicación del estado de embarazo, la empleadora no puede limitarse a negar el mismo, ha que en virtud de lo dispuesto por los arts. 63 y 210 de la LCT debió haber procedido a la comprobación del mismo (C.Nac. Tr. Sala VI, 07-04-99 “Juckiewocz Jacque-line Alejandra c/ Canes Seguridad SRL).
            La presunción prevista en el art. 178 alcanza también a los despidos indirectos, toda vez que la falta de denuncia es bilateral, hallándose, no obstante, en cabeza de cada una de las partes de la relación laboral. Ya que, si la ley procura proteger a la trabajadora contra el des-pido, no puede concebirse que ese propósito quede burlado por actitudes del empleador que no consientes la continuidad de la prestación, fórmula que le resultaría sencilla para eximirse del pago de la indemnización legal.  
            Los incumplimientos de la empleadora, conociendo fehacientemente el estado de em-barazo de la actora, se encuentran evidentemente vinculados a su estado de gestación, ya que su enfermedad devino del mismo. Esta indemnización es procedente en la suma de $26.991,38.
            5-Multa art. 2 ley 25.323.
            El art. 2 de la ley 25.323 aumenta en un 50% las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., cuando el empleador fehacientemente intimado por el traba-jador no las abonare, y consecuentemente le obligare a iniciar acciones judiciales.
            La actora intimó fehacientemente al pago de los rubros indemnizatorios en la C.D. del 16-02-10, sin que se haya concretado su pago. Esta multa en consecuencia debe ser admitida en la suma de $2.595,32.
            6- Multa art. 80 LCT.
            El reclamo de la actora respecto de obtener el cobro de esta multa deviene según acu-sa, de no haber la demandada cumplimentado la norma del art.80 L.C.T. y su agregado en el art.45 de la ley 25.345 que expresamente determina "La obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual".
            Segundo apartado: "El empleador por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuándo medien causas razonables".
            Y en el apartado tercero "Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conte-niendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, cons-tancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social".-
            Y el art.45 de la ley 25.345 establece "Si el empleador no hiciera entrega de la cons-tancia o del certificado previstos respectivamente en los aps.2 y 3 de este artículo (80 L.C.T.) dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del re-querimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remu-neración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o du-ran-te el tiempo de prestación de servicios si éste fuere menor. Esta indemnización se deven-gará sin perjuicios de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente."
            A su vez, la reglamentación del citado art. 45, el Decreto 146/01 dispone que "el tra-bajador queda habilitado para remitir el requerimiento fehaciente cuando el empleador no hubiere cumplido con la entrega de los certificados o constancias dentro de los treinta días corridos de extinguido el contrato por cualquier causa".
            La actora emplaza fehacientemente a la demandada al tiempo del distracto es decir el 16-02-10 no cumpliendo con el plazo previsto en el Decreto ut supra citado. Pero luego reite-ra el emplazamiento en las C.D. del 04-03-10 y el 13-03-10, después de transcurridos los 30 días del despido indirecto. Entonces, esta multa es procedente en la suma de $6.228,78.
            En consecuencia la demanda prospera en la suma de $46.025,46 la que devengará intereses legales desde el vencimiento de cada una de las obligaciones y hasta su efectivo pago.
            La actora plantea la inconstitucionalidad de la ley 7198.
            En virtud del fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nº80.131 carat."Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Ma-rio p/Despido s/Inc.Cas.", la ley 7.198, como lo viene sosteniendo reiteradamente toda nuestra jurisprudencia no puede ser declarada inconstitucional in abstracto, sino cuando, en el caso concreto la aplicación de la tasa pasiva, importa un perjuicio al derecho de propiedad del acreedor, es decir, que resulta "insuficiente para indemnizar el daño moratorio producido da-do el destino específico que las sumas de dinero tenían conforme la naturaleza de la obliga-ción reclamada", importando a su vez la violación al principio de igualdad ante la ley (L.S.334-219). Declara asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7358 en cuanto que dispo-ne la aplicación retroactiva de esa norma.
            Posteriormente, al resolver nuestro Superior Tribunal la inconstitucionalidad en el caso concreto de esos obrados, recuerda que los fallos emitidos por los tribunales han procu-rado adaptarse a la cambiante problemática económica que se vive en el país.
            En autos del 28-05-09 caratulados “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ OSEP P/Ejec. Sentencia s/Inc.Cas.”,  ha resuelto la in-aplicabilidad de la ley 7.198, a cuyos argumentos me remito por razones de brevedad, dispo-niendo que corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.). Entonces se aplica esta tasa desde el  venci-miento de cada una de las obligaciones  y hasta el efectivo pago del crédito. ASI VOTO.   
A LA TERCERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO
            Las costas del proceso deberán ser soportadas por la demandada que resulta vencida y por la actora en los rubros que se rechazan (art. 31 .C.P.L y 36 C.P.C.) ASI VOTO.
            Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a conti-nuación se inserta.    
MENDOZA, 31 de Julio de 2.012.
Y VISTOS
           El Tribunal en Sala Unipersonal
RESUELVE:
I.- Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley 7.198.
II.- Hacer lugar parcialmente a la demanda instada por  MARCELA VANESA BARRAZA y en consecuencia condenar a la demandada C.H.D.P. & C.D.C. S.A.  a pagar a la actora  la suma de pesos CUARENTA Y SEIS MIL VEINTICINCO CON 46/100($46.025,46), en concepto de Diferencias salariales, horas extras, indemnización por antigüedad y agravada por embarazo, omisión de preaviso, integración mes de despido, Vacaciones prop. no goza-das/09/10, Multa art. 2 ley 25.323 y Multa art. 80 LCT en el plazo de CINCO DIAS de que-dar firme la presente y con más los intereses legales, conforme lo resuelto en la Segunda Cuestión, CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA. .
III.- Rechazar los rubros S.A.C.  S/ Vacaciones 2008, S.A.C. s/preaviso y S.A.C. s/ integra-ción mes de despido, los  que al solo efecto del cálculo de las costas se determinan en la suma de pesos CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE ($439,00) con más sus intereses legales, con COSTAS A CARGO DE LA ACTORA.
IV.-Pase al Departamento Contable para practicar liquidación de deuda.
V.- Emplazar a la demandada para que en el plazo de CINCO DIAS abone Aportes Jubilato-rios ley 5059, Derecho Fijo Colegio de Abogados y en el plazo de TREINTA DIAS la Tasa de Justicia, y a la actora al pago de Aportes Jubilatorios y Derecho Fijo Colegio de abogados en el plazo de CINCO DIAS en proporción al rubro que se rechaza, todo bajo apercibimiento de ley.
  
                                   CUMPLASE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE

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Dra. María Del Carmen NENCIOLINI -Juez de Cámara-










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